Yazılımın İkinci El Satışı Mümkün mü?
Kullandığımız araçlar eskidikçe, onları ikinci el olarak satmak oldukça doğal bir davranış haline gelmiştir. Arabalar, bisikletler, bilgisayarlar ve cep telefonları bu konuda ilk akla gelenlerdendir. Peki ya yazılımlar? Bir bilgisayar ile birlikte gelen ya da kutu halinde satın aldığınız yazılımların da diğer ürünler gibi ikinci el olarak satılması neden mümkün olmasın?
Ancak bazı yazılım firmaları, ticari çıkarlarını korumak adına, yazılım satışlarında yapılan lisans sözleşmeleriyle bu durumu kısıtlamaya çalışmaktadır. Örneğin, OEM (Orijinal Donanım Üreticisi) lisanslarına sahip yazılımlarda, lisansın yalnızca yazılımın yüklü olduğu cihazla birlikte devredilebileceği gibi kısıtlamalar getirilmiştir. Bu da tüketicinin yazılımını bir başkasına satmasını zorlaştırmaktadır. Peki, bu sözleşme hükümleri hukuken geçerli midir?
Yargıtay’ın Kararı: İkinci El Yazılım Satışı Mümkün!
Yargıtay, bu konuda vermiş olduğu son kararlardan birinde, yazılım lisans sözleşmelerinde yer alan bu tür kısıtlamaların kanuna aykırı olduğuna hükmetmiştir. Kararın dayanağı, Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu'nun (FSEK) 23/2. maddesidir. Bu madde, belirli koşullarla, yurt içinde satışa sunulmuş yazılımların ikinci el olarak satışını eser sahibinin iznine tabi olmaktan çıkarmaktadır. Yani, yazılımın orijinal olarak satılması ve mülkiyet devri gerçekleştikten sonra, o yazılımın yeniden satılması kanuna aykırı değildir.
Mahkemenin Tespitleri ve Yargıtay Onaması
İstanbul 1. Fikri ve Sınai Haklar Mahkemesi'nin kararında da OEM lisans sözleşmesinde yer alan, yazılımın sadece cihazla birlikte devredilebileceğine dair hükmün, eser sahibinin haklarını korumaktan ziyade ticari bir strateji olduğuna dikkat çekilmiştir. Mahkeme, bu düzenlemenin ikinci el pazarını kısıtlamaya yönelik olduğunu belirtmiş ve bu tür hükümlerin kanuna uygun olmadığını tespit etmiştir. Yargıtay da bu kararı onaylamış ve sözleşme maddesinin hukuki bir dayanağı bulunmadığını vurgulamıştır.
Avrupa Adalet Divanı Kararı: UsedSoft vs. Oracle
Yargıtay’ın bu kararını destekleyen önemli bir başka karar da Avrupa Adalet Divanı tarafından 2012 yılında verilen UsedSoft vs. Oracle (C-128/11) davasıdır. Mahkeme, internet üzerinden indirilen yazılımların da tıpkı kutu içindeki CD'lerle satılan yazılımlar gibi ikinci el satışa tabi olabileceğini karara bağlamıştır. Ayrıca, yazılımın ilk sahibi tarafından yapılan güncellemelerin ve yamaların da bu satış kapsamına dahil olduğu belirtilmiştir. Ancak yazılımın ikinci bir bilgisayara taşınması durumunda, ilk bilgisayardan tamamen kaldırılması gerektiği de açıkça ifade edilmiştir.
Tüketici Hakları Açısından Sonuçlar
Bu gelişmeler, tüketiciler açısından oldukça önemli sonuçlar doğurmaktadır. Yazılımlar artık arabalar, bilgisayarlar veya cep telefonları gibi ikinci el pazarında satılabilecek duruma gelmiştir. Özellikle kamu kurumları ve büyük işletmeler açısından bu durum, maddi tasarruf sağlamalarının yanı sıra, yazılım korsanlığını da azaltmaya yönelik bir adım olabilir.
Sonuç olarak, Yargıtay ve Avrupa Adalet Divanı’nın bu yöndeki kararları, yazılım firmalarının ikinci el satışları kısıtlayan hükümlere rağmen, yazılımın devredilmesini hukuka uygun hale getirmiştir. Bu sayede yazılımlar da artık ikinci el olarak satılabilir ürünler arasına girmiştir.
T.C.
YARGITAY
11. HUKUK DAİRESİ
2014/17376
2015/8772
30.6.2015
DAVA : Taraflar arasında görülen davada İstanbul 1. Fikrî ve Sınaî Haklar Hukuk Mahkemesi’nce verilen 27/06/2014 tarih ve 2011/96-2014/117 sayılı kararın Yargıtayca incelenmesi davalı vekili tarafından istenmiş ve temyiz dilekçesinin süresi içinde verildiği anlaşılmış olmakla, dava dosyası için düzenlenen rapor dinlendikten ve yine dosya içerisindeki dilekçe, layihalar, duruşma tutanakları ve tüm belgeler okunup, incelendikten sonra işin gereği görüşülüp, düşünüldü:
KARAR : Davacı vekili, davalının savcılığa müracaatı ile gayri kanuni yollarla elde edildiği, korsan olduğu ve 2. el satımının mümkün olmadığını iddia ederek müvekkiline ait ürünlere el konulmasına, toplatılmasına, müvekkilinin satışlarının durdurulmasına sebebiyet verdiğini, davalının kutu satışı veya OEM satış yoluyla piyasaya sürülen ürünlerinin ilk kullanıcıdan ücret karşılığı satın alınarak 3. kişilere satıldığını, OEM satışı yoluyla yazılımın birlikte satıldığı bilgisayardan COA etiketinin sökülmesi halinde OEM lisansının hiçbir şekilde lisanssız, Kaçak, kopya veya korsan haline gelmediğini, bilgisayar alan kullanıcının OEM lisansını kaldırması, bilgisayarından tamamen silmesi hatta bilgisayar üzerindeki COA etiketini sökmesinin davalı haklarının ihlali niteliğinde sayılamayacağını belirterek, davalının piyasaya sürülen işletim sistemleri ile yazılımlarının hangi yolla piyasaya sürüldüğüne bakılmaksızın ilk kullanıcı tarafından tamamen yasal yollarla satın alındıktan sonra 2. el ürün olarak alınıp satılmasının, davalının gerek FSEK gerek başka kanun, sözleşme ve düzenlemelerden kaynaklanan haklarına tecavüz etmediğinin ve davalıya ait ürünlerin 2. el alınıp satılmasının hukuka uygun bir işlem olduğunun, 2. el ürünü alan kişinin ilk kullanıcıya ait olan tüm haklara sahip olduğunun tespitine, müvekkili şirketin iş yerinde yapılan aramada el konulan 2. el orijinal ürünlere haksız yere el konulduğunun tespitine, haksız yere el konulan ürünler nedeniyle şimdilik 1.000 TL, maddi ve 1.000 TL, manevi tazminatın davalıdan tahsiline karar verilmesini talep ve dava etmiştir. Yargılama aşamasında maddi ve manevi tazminata ilişkin davanın ayrılmasına karar verilmiştir.
Davalı vekili, davacının ceza soruşturması devam ederken hukuk mahkemesinde dava açmakta hukuki menfaatinin bulunmadığını, ceza davasının bekletici mesele yapılması gerektiğini, müvekkilinin davaya konu olan bilgisayar işletim programlarının satışını değil, kullanım haklarını bilgisayar şirketlerine veya 3. şahıslara lisansla verildiğini, bunun basit ruhsat devri mahiyetinde olduğunu, müvekkilinin lisans sözleşmelerine programların belirli şartlar dâhilinde devredileceğine ilişkin hükümler koyduğunu, bu sözleşmelere göre de program üzerinde iddia edildiği şekilde tasarrufta bulunulamayacağını, el konulan ürünlerin üzerinde tahrifat yapılan COA etiketleri ile yanlarına iliştirilen yeniden kurtarma cd’leri olduğunu, bunların bir arada ilk piyasaya sürülmediğini, farklı markalara ait ürünler olduğunu, davacı tarafından bir araya getirildiği ve bu şekilde son kullanıcılara geçerli bir lisansmış izlenimi verilerek satıldığını, COA etiketi sökülerek üzerinde donanım üreticisine ( bilgisayar üreticisi ) ait ibarenin kazındığını, el konulan ürünlerin kimlerden hangi şartlarda satın alındığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge sunulamadığını OEM lisans anlaşmalarında devrin bazı şartlara bağlandığını, davacı eylemleri ile müvekkilinin lisans sözleşmesinden doğan haklarına zarar verildiğini belirterek davanın reddini istemiştir.
Mahkemece yapılan yargılama sonunda iddia, savunma, bilirkişi raporu ve tüm dosya kapsamına göre, davacının dava açmakta hukuki menfaatinin bulunduğu, COA etiketlerindeki tahrifat, seri numaralarının değişikliği iddiasının ayrılan tazminat davası içinde değerlendirilmesi gerektiği, eldeki davada sadece arama sonucu bulunan ve OEM ismi verilen 2. el bilgisayar programlarını bulundurma ve lisanslama hakkı bulunup bulunmadığı iddiasına yönelik olarak değerlendirme yapılacağı, somut uyuşmazlıkta davacının OEM lisanslı bilgisayar kullanıcılarından programın yüklü olduğu CD’yi alıp, bilgisayar kasasına yapıştırılan COA orijinallik etiketini de yapıştırarak kullanma kılavuzu ile birlikte satın alıp, COA etiketinde yazılı donanım firmasının ismini silerek hepsini birlikte başka kullanıcılara lisansladığı yani davalının bilgisayar programlarının ikinci el satıcılığını veya lisanslamasını yaptığının anlaşıldığı, OEM lisans sözleşmesinin 16. maddesinde yazılımın 3. kişiye yalnızca lisanslı aygıtla birlikte doğrudan devredilebileceğinin düzenlendiği, bu kısıtlamanın telif koruması ile ilgili olmayıp, programın ticarileştirilmesi yöntemine ilişkin akdi bir düzenleme olduğu, taklit söz konusu olmadığından orijinal programın bilgisayardan ayrı olarak devrini yasaklayan sözleşmenin 16. maddesinin fikri mülkiyet korumasını değil ikinci el pazarını kontrol altında tutmayı hedeflediği, bu hedefin fikri mülkiyet hakkının korunması ile bir ilgisi bulunmadığından sözleşme hükmünün fikri mülkiyet bakımından yasal bir temeli bulunmadığı, davalının sözleşmenin ilgili maddesini davacıya karşı ileri sürmesinin mümkün olmadığı, Avrupa Adalet Divanı’nın da benzer yönde kararı bulunduğu, davalının sahip olduğu teknoloji nedeniyle lisans sözleşmesi gereğince programların ilk kez hangi bilgisayarlara yüklendiğini ve hangi bilgisayarda yüklü olduğunu kontrol edebilecek durumda olduğu, elde edilen yazılımların aynı zamanda başka bilgisayarlarda aktif olarak kullanılmakta olduğunun davalı tarafça ispatlanamadığı gerekçesiyle davaya konu programların ilk kullanıcıdan satın alınarak 2. el ürün olarak satılmasının davalının program üzerindeki telif haklarını ihlal etmediğinin tespitine karar verilmiştir.
Kararı, davalı vekili temyiz etmiştir.
Dava dosyası içerisindeki bilgi ve belgelere, mahkeme kararının gerekçesinde dayanılan delillerin tartışılıp, değerlendirilmesinde usul ve yasaya aykırı bir yön bulunmamasına, bilgisayar programının ikinci el satışını yasaklayan OEM lisans sözleşmesi 16. maddesinin, 5846 sayılı FSEK’nın 23/2 maddesindeki emredici hüküm karşısında geçerli olmamasına göre, davalı vekilinin tüm temyiz itirazları yerinde değildir.
SONUÇ : Yukarıda açıklanan nedenlerden dolayı, davalı vekilinin bütün temyiz itirazlarının reddiyle usul ve kanuna uygun bulunan hükmün ONANMASINA, aşağıda yazılı bakiye 2,50 TL temyiz ilam harcının temyiz edenden alınmasına, 30.06.2015 tarihinde oybirliğiyle karar verildi. (KAZANCI)
